CAPACIDAD La curatela en el Código Civil (ED, 195-980)
CAPACIDAD: CODIGOS DERECHO CIVIL INSANIA - Cita: ED, 195-980 Autor: Hernán Enrique Rocca Sumario

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. - II. EL CURADOR DEFINITIVO. - III. EL CURADOR AD LITEM. - IV. EL CURADOR A LOS BIENES. - V. CURADOR ESPECIAL. - VI. CONCLUSIONES.

Introducción: Sabido es que los incapaces absolutos de hecho -las personas por nacer; los menores impúberes; los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, cód. civil)-, al no poder ejercer por sí mismos sus derechos, deben tener necesariamente un representante que se denomina por eso representante necesario (art. 56, cód. cit.). Por intermedio de tal representante pueden ellos adquirir derechos o contraer obligaciones, y realizar en general todos los actos de la vida civil que no estén excluidos por la ley de las facultades concedidas a ese representante (arts. 56 y 62, cód. civil).
Y sabido es también, que con la sola excepción del caso de los menores y habitualmente las personas por nacer, el representante de los incapaces se denomina en nuestro código Curador (art. 57).
Pero ocurre que las cuestiones que pueden suscitarse son muchas y variadas, y por eso el codificador habla de curatela o curadores en numerosos artículos, ubicados la mayor parte de ellos en el Libro Primero De las personas, principalmente en la Sección Segunda De los derechos personales en las relaciones de familia, Títulos XIII De la curatela y XIV Del Ministerio Público de Menores; pero también en otras partes del código: tal es lo que ocurre en la Sección Primera de ese Libro De las personas en general, y en los tres libros restantes.
Es así como el Código Civil contempla cuatro clases distintas de curadores y hace aplicables las normas referentes a ellos, a situaciones que presentan cierta analogía pero que no están referidas precisamente a incapaces absolutos de hecho: tal es lo que ocurre con los inhabilitados del art. 152 bis, y con las herencias vacantes de los arts. 486, 487 y 3540 a 3544.
Pero el codificador no ha sido -a nuestro juicio- todo lo claro y preciso que era de desear, a la hora de establecer las funciones que a cada una de esas clases de curadores corresponde y consecuentemente al determinar las atribuciones o facultades que a cada una de ellas le compete; como así tampoco al precisar las situaciones que imponen en cada caso su designación, y las condiciones que deben reunirse para que proceda el juez a designarlo. Es por eso que los abogados y aun los jueces hablan promiscua e indistintamente de curador provisorio, curador ad litem, curador provisional, curador especial, curador interino, curador ad hoc, curador a los bienes o de los bienes, etc; por ello consideramos útil intentar una sistematización de las distintas clases o formas de curatela, que posibilite un funcionamiento mejor y más armónico de todo lo relativo a la representación de los incapaces, y a la protección de sus personas, derechos e intereses económicos.

II El curador definitivo:

La primera y gran distinción que debe hacerse es entre curador definitivo por un lado, y los demás curadores por el otro, los que son designados en ciertas y determinadas circunstancias o para ciertos y determinados actos. El primero es el que se da a los mayores de edad dementes, tengan o no intervalos lúcidos, y a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 57, inc. 3°, 141, 153, 468 y 469, cód. civil), una vez que han sido declarados incapaces por el juez competente (arts. 52 y 140, cód. cit.). Su obligación principal, es procurar que el incapaz recobre su capacidad: ...y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes (art. 481, cód. civil); pero debe recordarse -dicen BELLUSCIO y ZANNONI citando fallos de la CNCiv.- que el régimen de protección de los dementes no persigue solamente preservar la salud de estos, sino también protegerlos de su propia inconciencia y de la explotación de los terceros[1].
El art. 475 del cód. civil dispone: Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces por eso dice BORDA: Son pues, aplicables a esta institución las reglas de la tutela, sobre el nombramiento, discernimiento del cargo, incapacidad para desempeñarlo, inventario y avalúo, distintas categorías legales, derechos y deberes, poderes de administración y disposición, rendición de cuentas, retribución, contralor del Estado, cesación en el cargo, etc.[2].
Como antes hemos dicho, los incapaces a que nos venimos refiriendo -dementes declarados tales en juicio y sordomudos que no saben darse a entender por escrito-, al no poder ejercer por sí mismos sus derechos, deben tener necesariamente un curador, por lo que la designación debe hacerla el mismo juez y en la misma sentencia en la que se los declara interdictos; y debe recaer en primer lugar, en el cónyuge en caso de existir y no encontrarse divorciado ni separado legalmente ni separado de hecho (art. 476, cód. civil), Se explica que así sea -dice BORDA-, pues no se concibe la exclusión del cónyuge en el cuidado de la persona y de la salud del enfermo; y en lo que atañe a los bienes, no es admisible que un tercero pueda administrarlos, tratándose de intereses comunes de ambos esposos[3].
En segundo lugar, es decir cuando no exista cónyuge que pueda desempeñar el cargo, la designación debe recaer en los hijos mayores de edad; ...Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela (art. 477, cód. civil) por lo que no existe entre ellos orden alguno de prelación. Y en tercer lugar, esto es cuando no existan cónyuge ni hijos mayores, el art. 478 dispone: El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.
La redacción actual de este artículo de conformidad con la ley 23.515 [EDLA, 1987-A-330], no sólo ha puesto en pie de igualdad al padre y a la madre, sino que ha suprimido toda posible discriminación entre los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos. Finalmente, cuando no exista cónyuge, hijos ni padres que puedan ser designados curador definitivo, el juez deberá designar a la persona que se encuentre más en condiciones de desempeñar adecuadamente el cargo (art. 391, cód. civil); y si bien la jurisprudencia y la doctrina coinciden en la afirmación de que no rige a este respecto el art. 390 del cód. cit., es indudable que deberá preferirse a los hermanos, tíos y otros parientes, y sólo ante su ausencia, negativa o imposibilidad, podrá recurrirse a los amigos o allegados, o un extraño como indudablemente lo es un Curador Oficial, pese a tratarse de un funcionario especializado en la materia. Pero existe -en nuestra opinión- una clara diferencia entre la designación del cónyuge, el hijo o uno de los padres como curador del incapaz, y la de otros parientes, amigos o allegados; porque la designación de los primeros, no sólo ha sido expresamente prevista por el legislador en los artículos citados, sino que además lo ha hecho en términos tales, que no puede dudarse de que su intención ha sido que sea en ellos y no en otro en quien recaiga la designación.
Obsérvese que las normas citadas no dicen que los jueces podrán designar curadores a los cónyuges, hijos o padres del insano, sino que ellas disponen en forma imperativa y terminante, que los cónyuges, hijos o padres son curadores de los dementes declarados. Es por eso que si bien la doctrina y la jurisprudencia en concordancia con el art. 391 del cód. civil, exigen que el pretenso curador acredite previamente la idoneidad para el cargo, tal exigencia no rige para el cónyuge, hijo o padre que solicita la designación, porque los arts. 476 a 478 del código, y la redacción dada por el codificador a esas normas produce la inversión de la carga probatoria. De ahí entonces que BELLUSCIO y ZANNONI comentando el art. 476 ya citado dicen que: Al emplear esta artículo los términos legítimo y necesario, indica que salvo motivos graves no se puede prescindir del cónyuge para la elección de curador, y más adelante agregan citando precedentes jurisprudenciales: No es necesario que el cónyuge que solicita la curatela definitiva justifique previamente su idoneidad, sin perjuicio, claro está, de que los otros interesados, como la madre o los hermanos del incapaz, puedan oponerse a la designación aportando los elementos de juicio necesarios[4]; y con relación a la madre dice SALAS citando un fallo de la Cámara de Azul: Existe una presunción iuris tantum de idoneidad, por lo que no se puede exigir de oficio que la madre demuestre la suya para ser designada curadora de su hijo en reemplazo del padre fallecido[5].
Respecto a las facultades del cónyuge curador y las reglas que rigen su actuación, dice SALAS citando jurisprudencia al respecto: La administración de la esposa curadora de su marido y viceversa, se rige por las reglas de la sociedad conyugal, no por las de la curatela, pudiendo disponer de las rentas o contratar préstamos sin intervención del asesor de menores, y vender bienes gananciales sin tasación previa ni manifestar el destino que dará al precio que obtenga, por lo menos mientras no existan cargos sobre la falta de atención al insano; tampoco debe rendir cuentas, estando obligada solamente a devolver el capital social recibido, aunque debe probar que el insano recibe el cuidado y tratamiento adecuado a las circunstancias y a sus recursos económicos -pero agrega- El curador necesita autorización judicial para disponer de los bienes propios de su cónyuge incapaz[6].
Respecto a las atribuciones del curador definitivo y las reglas que rigen su actuación, cabe remitirse a lo dicho precedentemente con relación al art. 475 del cód. civil, y el comentario de BORDA en tal sentido; pese a ello y sin perjuicio de lo manifestado con cita de SALAS respecto al cónyuge curador, interesa señalar que el representante de los insanos no puede sin autorización judicial, realizar actos de disposición o que puedan afectar seriamente el patrimonio de su representado, pero puede sí realizar actos de administración, dar en locación inmuebles del incapaz por un plazo que no exceda de cinco años, demandar su desalojo o reivindicación y el cobro de los arriendos adeudados, etc., debiendo sólo rendir periódicamente cuentas de su gestión ante el juez de la insania.

III El curador ad litem:

Dice LLAMBÍAS refiriéndose al juicio de insania: En esta materia encontramos la novedad de que el Código Civil contiene ciertas disposiciones de índole procesal. Pero es de notar que aun vinculadas al procedimiento tales normas no importan allanar las autonomías provinciales, ni transgredir el principio del art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional (75, inc. 12, actual Constitución) que reserva a las provincias el dictado de leyes de procedimientos como normas de aplicación que son de los códigos de fondo. Se trata aquí de bases de orden procesal, adoptadas en resguardo de la capacidad de las personas, que en ese carácter completan las previsiones del Código Civil y que han de ser respetadas por las leyes de procedimiento que dicten las provincias[7]. Entre esas normas de índole procesal contenidas en el cód. civil, se encuentra el art. 147 que textualmente dispone: Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva .... Consecuentemente el art. 626 inc. 1° del CPN -similar al 620 del CPCC de la Prov. de Bs. As.- dice por su parte: Con los recaudos de los artículos anteriores y previa vista al ministerio público, el juez resolverá: 1°) El nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda y el art. 628 agrega: Cuando el presunto insano careciere de bienes o estos sólo alcanzaren para su subsistencia, circunstancia que se justificará sumariamente, el nombramiento de curador provisional recaerá en el curador oficial de alienados ...[8]. Vale la pena transcribir en este punto, un pasaje de un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, porque de él surgen con claridad meridiana las funciones de este curador y sus diferencias con el curador definitivo; dijo en la oportunidad esa Corte: Parece casi innecesario señalar que la ley ha distinguido claramente entre el curador provisional -ad litem- y el curador definitivo del insano (arts. 147 y 468 y sigtes. cód. civil; 620 inc. 1°, 622, cód. procesal). Al primero sólo compete la representación del presunto demente durante el juicio de interdicción, con mira al resguardo de su persona y de la defensa en juicio; su función concluye cuando se pronuncia la sentencia.
La curatela definitiva se rige por la leyes de la tutela (art. 475, cód. civil) y debe discernirse en la forma prevista, siendo carga pública de la cual nadie puede excusarse sin causa suficiente (art. 379, cód. civil)[9]. Con lo dicho quedan claramente delimitadas las funciones y facultades del curador provisorio, o provisional, o ad litem. Él representa al presunto insano pero sólo en el proceso de declaración de insania, ya que carece de facultades para hacerlo en otros procesos. Su misión es defenderlo, es decir, defender su persona, su libertad y su capacidad; para ello debe cuidar que no permanezca recluido o internado si no es estrictamente indispensable para su seguridad o la de terceros (art. 482, cód. civil), y que se respeten las normas procesales de los códigos de fondo y forma. Puede impugnar las pericias, plantear nulidades y apelar la sentencia.
Deben notificársele en consecuencia en el domicilio constituido o en su despacho oficial, el traslado de los dictámenes periciales y la sentencia que pone fin a su actuación; y debe controlar que esos actos procesales e incluso la demanda, sean oportuna y correctamente notificados al denunciado como insano. Y puede y debe finalmente asistir a las audiencias e interrogar a los testigos, y controlar en general la producción de la prueba. Es por eso que de conformidad con el ya citado art. 626, inc. 1° del CPN este curador debe ser un abogado de la matrícula, o cuando el presunto insano careciere de bienes o estos sólo alcanzaren para su subsistencia, ...el nombramiento de curador provisional recaerá en el curador oficial de alienados ... (art. 628, cód. cit.).

IV El curador a los bienes:

El art. 148 del cód. civil dispone: Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre y el art. 471 por su parte dice: El juez, durante el juicio, puede, si lo juzgase oportuno, nombrar un curador interino a los bienes, o un interventor en la administración del demandado por incapaz. BELLUSCIO y ZANNONI analizando estas disposiciones afirman que: es indudable el desajuste existente entre las dos normas, pues mientras el art. 148 condiciona la designación a la notoriedad de la demencia, el 471 deja al libre arbitrio judicial la designación de ese funcionario.
La diferencia de criterios adoptados -agregan- proviene de que las fuentes de ambos artículos son distintas: el art. 148 está tomado del ESBOÇO de FREITAS (art. 87), al paso que el art. 471 se inspiró en el Proyecto de Código Civil español de 1851 (art. 283)[10]. Pensamos sin embargo que no existe verdadera oposición y que la interpretación armónica de ambas disposiciones es posible; obsérvese que el art. 148 refiriéndose al caso de que la demencia aparezca notoria e indudable, dispone que: el juez mandará (el subrayado es mío) inmediatamente recaudar los bienes ... mientras que el 471 sin referirse a ninguna situación particular ni concreta, dice que: El juez, durante el juicio, puede, si lo juzgase oportuno ... es decir que en principio, la designación o no de un curador a los bienes queda librado al prudente arbitrio judicial; pero si la demencia aparece notoria e indudable, el juez está entonces obligado a mandar recaudar inmediatamente los bienes del demente denunciado, ...y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre.
Y el principio general es ese porque se trata de una decisión sumamente grave, ya que como lo señalan la doctrina y la jurisprudencia prácticamente unánimes, la designación de un curador a los bienes durante la tramitación del proceso de insania, importa privar de la administración a quien no ha sido aún declarado insano y es por lo tanto capaz (art. 140, cód. civil). Es por eso, que no corresponde la designación de este curador en todas las insanias en que existan bienes, sino sólo cuando la demencia aparezca notoria e indudable, o cuando por alguna otra razón seria y fundada el juez lo juzgase oportuno. ¿Pero cuáles son las funciones del curador a los bienes o de los bienes? ¿Y cuáles son consecuentemente sus facultades y limitaciones? Los arts. 148 y 471 ya citados, nos dicen que él debe administrar los bienes del presunto insano; y el art. 488 agrega: Los curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores .... Ello significa que las facultades de administración del curador ad bona y también sus prohibiciones o limitaciones, son las del curador definitivo, y las de este como antes hemos visto, las de los tutores. El art. 489 del cód. civil dispone: A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores. De ahí que además de lo que estrictamente significa administrar, esto es recaudar las rentas o recursos e invertirlos del modo más conveniente, al curador a los bienes corresponde como tarea específica, la de representar al pretenso alienado en toda clase de juicios, con la sola excepción del proceso de declaración de insania, donde como hemos visto lo representa y defiende el curador ad litem. Pese a ello y a diferencia de lo que ocurre con el último de los nombrados, el curador ad bona no debe ser necesariamente abogado, ya que el CPN que es quien lo exige para el curador ad litem o provisional (art. 626, inc. 1°), nada dice al respecto; es que a pesar de la importancia que pueda tener la representación en juicio del denunciado como insano, lo fundamental de la tarea encomendada al curador a los bienes, es la administración del patrimonio del presunto alienado; y por eso el juez al designarlo, debe atender especialmente a sus condiciones de administrador. Por lo demás, es claro que si la designación recae en quien no es abogado, y existen procesos iniciados o a iniciarse, en que el pretenso demente deba ser parte como actor o demandado, el curador a los bienes deberá designar un letrado y otorgarle -de ser necesario- el poder correspondiente.
Varios autores y algunos precedentes jurisprudenciales, consideran conveniente por razones de unidad en la representación y economía, que la designación de curador a los bienes recaiga en el curador provisorio o provisional, o curador ad litem. No compartimos tal criterio; pensamos que cada una de esas representaciones responde a un objeto y una razón de ser diferentes; el curador provisional o ad litem debe -como antes hemos dicho- defender la persona del presunto insano, su libertad y su capacidad, y debe para ello controlar el cumplimiento estricto de las normas que rigen el proceso de declaración de demencia; debe ser en consecuencia un abogado de la matrícula o el curador oficial de alienados, ajeno por completo a la familia, y especialmente a quien formuló la denuncia o entabló la acción de insania, porque a él corresponde controlar la realidad de la alienación e impedir un fraude destinado a perjudicar a quien fue denunciado como insano; al curador a los bienes en cambio, corresponde conservar -y de ser posible incrementar- el patrimonio del presunto enfermo, recaudando y administrando del mejor modo posible sus recursos; y si debe representarlo en juicios contra terceros o iniciados por estos, ello es consecuencia de la administración, por lo que el juez al designarlo, debe poner su atención -como antes hemos dicho-, en sus condiciones de administrador y no en que tenga o no tenga título de abogado; y nada impide que sea un pariente, e incluso quien efectuó la denuncia o entabló la acción y se propuso como curador definitivo. Es por eso, que designar curador a los bienes a quien se desempeña como curador provisorio o provisional, importa confundir las cosas y puede conducir a enredos o situaciones poco claras.
El codificador ha querido que quien es demandado por insania, sea representado en ese juicio por un curador provisorio o ad litem; y que si es demandado por terceros como consecuencia de sus negocios, o si debe él demandarlos, sea representado y defendido en estos juicios, por un curador provisorio o interino que administre además su patrimonio. Se trata -a nuestro juicio- de dos curadores distintos y que nada tienen en común. Tal vez el error del codificador y causa de la confusión, sea la utilización en ambos casos de la palabra provisorio (ver arts. 147 y 148). Por eso nosotros preferimos hablar de curador provisorio, provisional o ad litem en el primer caso, y de curador a los bienes o de los bienes en el segundo. Pensamos -en síntesis- que el curador provisorio o provisional, o ad litem, debe ser designado siempre y en todos los casos, y en la resolución que tiene por iniciado el proceso de insania; mientras que para la designación de un curador a los bienes, es necesario ante todo que haya bienes, aunque no hace falta que se trate de una gran fortuna, porque basta con la existencia de una jubilación o pensión, de cuya administración -por algún motivo- el beneficiario y presunto insano deba ser apartado.
En segundo lugar es necesario que la demencia aparezca notoria e indudable, o que el juez por alguna razón seria y fundada considere oportuno designarlo, y privar por lo tanto de la administración de los bienes a quien es todavía capaz, ya que no ha sido aún dictada la sentencia que lo declare demente. Pero puede ocurrir que el denunciado como insano, como consecuencia de su enfermedad esté siendo o haya sido ya despojado de sus bienes; en tal caso la misión del curador será recuperarlos, y deberá para ello entablar las acciones pertinentes, las que serán según las circunstancias, la de desalojo, o la de reivindicación, o la de simulación, o la de nulidad, etc.
La doctrina mayoritaria sostiene, que siendo el curador a los bienes provisorio o interino, sus facultades son meramente conservatorias y no las de un administrador corriente o las del curador definitivo. Pero pensamos que el art. 488 del cód. civil en el que esta posición encontraría aparente sustento, al decir que ...sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación ..., se está refiriendo al curador de una herencia en la que no hubiere albacea nombrado para su administración (art. 486), porque el curador a los bienes del presunto demente, está -como antes hemos dicho- sujeto solamente a las trabas de los tutores o curadores definitivos. Y el argumento de que su administración es transitoria y por lo tanto breve, importa la ingenuidad de ignorar el hecho real y concreto, de que el proceso de declaración de insania y consecuentemente la administración provisoria o interina, se prolonga habitualmente por espacio de dos, tres y más años, y no es posible mantener el patrimonio del causante, sometido durante tanto tiempo a una administración restringida. V Curador especial Dice el art. 61 del cód. civil: Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán estos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare la norma está redactada en términos generales y es por lo tanto aplicable a todos los incapaces tal como ocurre con los arts. 56, 58, 59 y 62, sin perjuicio de que rija para los menores la específica del art. 397.
El caso más frecuente está dado, por el padre o hermano que habiendo sido designado curador definitivo, es coheredero del incapaz y no puede por lo tanto representarlo en la partición; por eso se complementa con el art. 3455 que a su vez dispone: Si el tutor o curador lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la partición, se les debe dar a cada uno de ellos un tutor o curador que los represente en la partición. Imaginemos por ejemplo que al morir el padre, la esposa y madre que representó a los hijos en la sucesión, al llegar éstos a la mayoría de edad, es designada curadora definitiva de uno de ellos declarado insano; o que fallecidos ambos padres, uno de los hijos es designado curador definitivo de su hermano; o que un tercero -pariente o conocido- es designado curador definitivo de dos o más hijos; en todos estos casos, el representante necesario que puede actuar como tal en el juicio sucesorio, no puede hacerlo al dividir los bienes, porque sus intereses personales y los del representado, o los intereses de los distintos hermanos a quienes él representa, han dejado ya de ser coincidentes y se han tornado opuestos, por lo que debe designarse al incapaz o a cada uno de ellos, un curador especial para representarlo en ese acto y cuya misión concluirá con la realización de éste. Otro supuesto sería por ejemplo, si hubiera que remover por mal desempeño al curador designado; claro que en este caso lo habitual, es que sea el asesor de incapaces quien lo solicite, y corrido el pertinente traslado el juez resuelva sin más trámite, y sin que sea por lo tanto necesaria la designación de curador especial; pese a lo cual, tal designación es factible y en algunos casos necesaria o al menos conveniente. También el art. 1225 del cód. civil habla de curador especial del incapaz, designado por el juez para la realización del acto concreto y determinado a que la norma se refiere; pero además de que esos actos -las convenciones matrimoniales- no se realizan ya nunca entre nosotros, pensamos que la expresión es equivocada y que en el caso debió hablarse de tutor especial y no de curador.
A diferencia de lo que ocurre con el curador provisorio o provisional o ad litem, y con el curador a los bienes, a los que nos hemos referido precedentemente y que como hemos visto actúan solamente durante el proceso de insania, ya que sus funciones son posteriormente absorbidas por el curador definitivo, la designación de un curador especial, se hace necesaria con más frecuencia después de la sentencia que declaró la demencia y designó al representante del insano; porque es casi imposible que haya oposición de intereses entre el presunto demente y el curador ad litem, que como hemos visto defiende su persona, su libertad y su capacidad, que es un abogado de la matrícula designado por el juez al iniciarse el proceso de declaración de insania, o el curador oficial de alienados cuando el presunto insano careciere de bienes o estos sólo alcanzaren para su subsistencia (arts. 626 y 628, CPN), ajeno por completo a la familia y que no interviene normalmente en cuestiones económicas; y porque no es tampoco frecuente que tal oposición se plantee con el curador a los bienes, ya que si bien como hemos dicho no somos partidarios de limitar la actuación de éste a una misión meramente conservatoria, no es tampoco habitual que se encare la partición de la herencia o división de un condominio, antes del dictado de la sentencia que resuelva definitivamente la situación jurídica del presunto alienado.

VI Conclusiones:

Sintetizando lo expresado en los párrafos precedentes, podemos decir que el codificador ha previsto y resuelto los distintos problemas a que la representación de los incapaces puede dar lugar, pero no ha establecido -en nuestra opinión- con claridad y precisión las diferencias entre las distintas clases o tipos de curadores; pese a ello consideramos conveniente distinguir entre el curador definitivo, el curador provisorio, provisional o ad litem, el curador a los bienes o de los bienes, y el curador especial. El primero es designado por el juez al decretar la insania, y es el representante necesario del demente o sordomudo para todos los actos de la vida civil que no estén exceptuados en el Código (arts. 56, 57, inc. 3º y 62, cód. civil). Su principal obligación es procurar que el incapaz recobre su capacidad (art. 481), y sus funciones están regidas analógicamente por lo establecido para la tutela de los menores (art. 475). La designación debe recaer en primer lugar, en el cónyuge en caso de existir y no encontrarse divorciado ni separado legalmente, ni separado de hecho (art. 476). En segundo lugar, es decir cuando no exista cónyuge que pueda desempeñar el cargo, debe recaer en los hijos mayores de edad (art. 477); y en tercer lugar, esto es cuando no existan cónyuge, ni hijos mayores, deberá designarse al padre o a la madre (art. 478). Finalmente, cuando no exista cónyuge, ni hijos, ni padres que puedan ser designados curador definitivo, el juez designará a la persona que se encuentre más en condiciones de desempeñar adecuadamente el cargo, debiendo preferir a los hermanos, tíos y otros parientes, quienes deberán acreditar previamente su idoneidad (arts. 391 y 475). El curador provisorio, provisional o ad litem, representa al presunto insano, pero sólo en el proceso de declaración de insania; su misión es defenderlo, es decir defender su persona, su libertad y su capacidad (art. 147, cód. civil); para ello debe cuidar que no permanezca recluido o internado, si no es estrictamente indispensable para su seguridad o la de terceros (art. 482), y que se respeten las normas procesales de los códigos de fondo y de forma. Puede impugnar las pericias, plantear nulidades y apelar la sentencia, y deben notificársele, en consecuencia, en el domicilio constituido o en el despacho oficial, el traslado de los dictámenes periciales y la sentencia que pone fin a su actuación. Es por eso que de conformidad con el art. 626, inc. 1° del CPN (620 de la Prov. de Bs. As.), debe ser un abogado de la matrícula, o cuando el presunto insano careciere de bienes o estos sólo alcanzaren para su subsistencia, la designación recaerá en el curador oficial de alienados (art. 628, CPN). Al igual que el anterior, el curador a los bienes o de lo bienes, actúa, también, durante la tramitación del proceso de declaración de insania, y sus funciones concluyen al quedar firme la sentencia que rechaza la demanda, o que la admite declarando insano al causante y designándole un curador definitivo; pero su misión consiste en la administración del patrimonio del denunciado como demente, y en la representación de este en los demás juicios que no sean el de declaración de insania (arts. 148, 471 y 489, cód. civil).
Es por eso, que a diferencia del curador provisorio, provisional o ad litem, que debe ser designado siempre y en todos los casos (art. 147), para la designación de un curador a los bienes es necesario ante todo que haya bienes, aunque no hace falta que se trate de una gran fortuna, porque basta con la existencia de una jubilación o pensión, de cuya administración -por algún motivo- el beneficiario y presunto insano deba ser apartado. Y en segundo lugar, es necesario que la demencia aparezca notoria e indudable, o que el juez por alguna razón seria y fundada considere oportuno designarlo, privando por lo tanto de la administración de sus bienes, a quien es todavía capaz, ya que no ha sido, aún, dictada la sentencia que lo declare demente. Surge de lo dicho que a partir de la sentencia, es el curador definitivo quien representa al incapaz ya declarado y su representación es unitaria e integral; mientras que durante el juicio de declaración de insania o sordomudez, tal representación aparece desdoblada en un curador provisorio, provisional o ad litem por un lado, el que existirá siempre y deberá ser designado en la providencia que decreta la apertura del proceso, y un curador a los bienes por el otro, el que existirá sólo si se dan las condiciones que hagan necesaria su designación; pero tanto antes como después de la sentencia -aunque lo habitual es que ocurra después- los intereses del incapaz y los de su representante, pueden estar en oposición respecto a un acto jurídico cualquiera; y es por eso que el Código ha previsto también en el art. 61, la designación de un curador especial que represente al incapaz en el acto de que se trate, y cuyas funciones concluirán con la realización de tal acto.

[1] Código Civil y leyes complementarias. Comentado y concordado, t. 2, pág. 400.

[2] Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia, 3ª ed., t. 2, pág. 357.

[3] Ob. cit. pág. 358. [4] Ob. cit. pág. 395.

[5] Código Civil y leyes complementarias. Anotados, 2ª ed. actualizada, Depalma, t. I, pág. 233.

[6] Ob. cit. pág. 232.

[7] RAFFO VENEGAS, PATRICIO, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1 Nociones Fundamentales. Personas. Duodécima edición actualizada con la ley 23.264, Perrot, Bs. As., pág. 519.

[8] El art. 628 del CPN es parecido al 622 del CPCC de la Prov. de Bs. As, pero la diferencia radica en que en vez de recaer la designación en el curador oficial, en la provincia recae en el defensor oficial de pobres y ausentes, por lo que el curador oficial de alienados recién interviene en el proceso, una vez dictada la sentencia que decreta la insania y lo designa curador definitivo.

[9] SC Buenos Aires, septiembre 19-78- Ch., M., ED, 84-247-32.161.

[10] Ob. cit. t. I, pág. 575.